Céder un fonds de commerce – Partie I

La cession d’un fonds de commerce consiste à vendre l’ensemble des éléments une activité. Il s’agit d’une alternative à la cession de la société toute entière, permettant une fiscalité à optimiser et l’absence de transmission des dettes antérieures à l’acquéreur. Céder son fonds de commerce est une opération délicate, souvent longue et parsemée d’embûches. Il existe des recueils entiers sur le sujet. Le présent article scindé en deux parties n’a pas vocation à être exhaustif, mais simplement à en surligner les grandes lignes et écueils principaux. Chaque étape de la cession sera ainsi exposée avec les règles nécessaires, afin d’éviter les pièges les plus fréquents.

Etape 1 : Lister les éléments à céder

Afin de prévenir tout différend potentiel, il est tout d’abord essentiel de définir et lister avec précision les éléments transmis.

L’inventaire des éléments du fonds permet de les déterminer et de procéder à une évaluation financière appropriée. Combiné à un audit technique, juridique et comptable, il va par ailleurs permettre à l’acquéreur de savoir à quoi il s’engage. Et aux parties, de négocier de façon appropriée leur clause de garantie d’actif-passif (GAP).

Les éléments inclus sont les éléments incorporels : enseigne, nom commercial, nom de domaine, brevets, logiciels, marques, autorisations administratives, droit au bail, clientèle. Ainsi que corporels : matériel, outillage, marchandises. La clientèle est l’élément essentiel du fonds de commerce. Sans son existence, le fonds n’existe pas.

En application de l’article L.1224-1 du Code du travail, l’acquéreur doit reprendre les salariés du vendeur (sauf à ce que ce dernier rompe leurs contrats de travail).

En cas de manque de précision, les juges ont un large pouvoir d’appréciation des éléments inclus et celui de modifier l’inventaire en cas de désaccord ou d’imprécision.

Etape 2 : Les obligations d’information préalables

Avant toute cession, le cédant doit obligatoirement informer du projet de vente :

– ses salariés, au moins 2 mois avant la vente, pour qu’ils puissent formuler une offre de reprise ;

– la commune du lieu de situation du fonds, en précisant le prix et les conditions de ladite cession, afin de savoir si elle entend appliquer son droit de préemption.

Les sanctions respectives des manquements à ces obligations sont une amende civile de 2 % du montant de la vente et la potentielle nullité de la cession.

Etape 3 : Promesse de cession de fonds et prix provisoire

La promesse de cession de fonds permet aux parties d’accomplir les démarches nécessaires en amont de la cession (comme la sollicitation d’un financement). En fonction des circonstances, il conviendra d’opter pour une promesse unilatérale ou synallagmatique de cession.

Pour une promesse unilatérale, il faut prévoir une indemnité d’immobilisation, un délai d’option et l’enregistrer auprès de l’administration fiscale (sous peine de nullité).

La promesse synallagmatique, elle, vaut vente et devra ainsi prévoir toutes les informations à déposer dans l’acte de cession lui-même. Il est néanmoins utile d’y faire figurer aussi une indemnité d’immobilisation.

Dans les deux cas, il faudra informer le bailleur de la signature de cet avant-contrat (sous peine de nullité).

Enfin, il est en général prévu à ce stade un prix provisoire, à partir de l’audit réalisé. Ce prix est révisé lors de la cession, notamment en fonction de l’évolution de l’activité entre ces deux évènements.

Pierre Lacoin
Avocat à la Cour
Cabinet 1792 Avocats